一、事件回放

      羊城晚报讯^[1]：1月4日，一名来自1号店(上海益实多电子商务有限公司)的配送员徐辉(化名)由于劳务派遣、被无故解雇等问 题，将1号店告上深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与1号店的劳动合同关系，返还押金，支付工资、加班费、经济补偿金、社保等合计15万元。 这是劳动合同法修正案通过后，国内首例劳务派遣无效纠纷。

      2011年8月30日至2012年12月14日期间，徐辉一直在1号店工作。在这短短一年零四个月的时间，在1号店的要求下，徐辉先后分别同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司。

      “我从来没有见过、接触过这两家劳务派遣公司。”徐辉说道，“当初面试、签订合同、改签合同、发放工资等全部是由1号店在福永的深圳分公司负责。”

      据悉，徐辉是2011年8月通过赶集网应聘1号店做货品配送员，在1号店参加面试，与1号店签订合同，押金也是交给1号店的。“当初签订合同的时候，也不 懂那么多，1号店让签什么就签什么了，最后才知道原来是和深圳市人力资源服务有限公司签订的劳务派遣合同，期限是3年。干了一年多一点的时候，1号店说需 要重签一份合同，派遣单位就变为众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司。”徐辉说道。

      作为求职者总是相对弱势，为了生存，徐辉接受了1号店的全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月份被无故解雇。据徐辉介绍，1号店采用每月4天休息制，每天上班8到10小时，每天配快递800-1000件，方可拿到基本工资。

      据徐辉了解，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。

      “自入职以来一直没有休过年假，国家法定节假日仍被要求加班，但却没有相应的加班费。”徐辉继续说道，“为配合客户的配送时间，三餐基本上没有正常吃过，导致现在肠胃极不舒服，经常反胃吃不下东西。”现在被无故解雇，徐辉很不甘。

      1月4日，徐辉向罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司、深圳市人力资源服务有限公司签订的劳务派遣 合同无效；2、确认与上海益实多电子商务有限公司、上海益实多电子商务有限公司(1号店)具有劳动关系；3、返还押金，支付工资、加班费、经济补偿金、社 保等合计154497.87元。

      2012年12月25日，徐辉也向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工、收取押金、未足额为投诉人购买社保、违法解雇 投诉人、未足额支付投诉人加班费及安排投诉人超时加班等违法行为。目前宝安劳动监察大队已展开调查1号店的用工行为。同时，据悉，徐辉还向其他非法提供劳 务派遣工的企业的所在地劳动监察部门投诉，要求查处这种违法提供劳务派遣的行为。

      二、法律分析

      (一)“三性”界定

      临时性、辅助性及可替代性乃劳务派遣之“三性”。而针对此“三性”的拉锯战自立法之初便已有之，待《劳动合同法》正式颁布仍未有明文界定，仅在该法第六十六条中笼统规定， 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

      待《劳动合同法实施条例(征求意见稿)》征求意见之时，相关内容再次引起了广泛关注。在该意见稿第二十条中拟定，用工单位一般应当在非主营业务的辅助岗 位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，以为因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。前述规定可谓是对 “三性”内涵外延较为明确的表述。遗憾的是，基于各种考虑的结果，在正式发布的《实施条例》中，上述内容被完全删去。

      直到2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》，有关 “三性”算是有了较为明确的法律界定，而不只是停留在立法理论层面。该决定明确，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗 位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代 工作的岗位。

      遗憾的是，前述规定对于“辅助性工作岗位”的界定仍稍嫌不清，何谓“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”较难界定。例如，在本案中，相关电商的物流 配送部门到底是“主营”还是“非主营”就充满争议。电商是仅仅以在线销售为主营业务还是必须以销售和配送为主营业务目前并无定论。纯粹从理论层面考虑，有 关配送业务被界定为“非主营业务”的可能性还是较大的，因为该块业务完全可以通过外包的方式予以处置。但假如从此层面考虑，在一个企业当中到底有何岗位是 不可外包的?法律服务、IT服务、人力资源服务、管理咨询服务、财务服务，甚至是设计及生产都可以进行外包，到底如何界定主从关系实在是项艰巨的工作。

      采取一个较为折中的方式，即凡是营业执照当中所登记的均为主营业务，也许是一个较为实用、简单且容易界定的方式。但，此种折中方式可能会对企业的经营管理及工商行政管理系统造成各种挑战。

      (二)违反劳务派遣“三性”的法律责任

      撇开上面的恼人讨论，假设对于“三性”的违反已经是板上钉钉的事实，那么违反该规定的当事人应当承担何种责任?

      《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》明确规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改 正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

      对笔者而言，除了行政罚款这一处罚项目较为容易理解外，所谓“责令限期改正”具体指向何种法律责任笔者是完全不甚明了。依笔者个人的愚见，完全有二种“改正”的可能：

      1. 参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的相关规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人 员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。即，违法使用劳务派遣的，直接 认定双重劳动关系，确认劳动者与用工单位之间的一切关系及争议按照劳动关系的相关争议处理。

      2. 依照《劳动合同法》第二十六条的相关规定^[2]直接确认劳动者与派遣公司签订的劳动合同无效，再依无效劳动合同的情况予以处理。但此情形仍将会产生两种可能：

      (1) 劳动者与用工单位“一拍两散”。因为用工单位的用工基础乃是基于劳动者与派遣公司之间存在劳动关系，现在皮之不存毛将焉附?故，用工关系立即终止，用工单位及用人单位履行赔偿责任。

      (2) 劳动者转投用工单位“怀抱”。鉴于劳动者与派遣公司之间的劳动合同被认定为无效，则用工单位与劳动者之间当然因为用工行为建立了事实劳动关系，故用工单位应当与劳动者直接签订劳动合同，否则以双倍工资或无固定期限合同处罚之。

      鉴上，相关改正行为可能的指向对笔者而言实在过于繁复，尚待有关立法或司法部门出台进一步的实施意见。

      (三)有关法律责任的主管部门

      承前述《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》，对相关违法行为之主管机关应为“劳动行政部门”。而依笔者之个人理解，实践操作中，落实此项工作的劳动行政部门基本上就可以确定为劳动监察部门。

      同时参阅《劳动保障监察条例》第二十一条之相关规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位 就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起 诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。

      故，在徐辉与一号店的相关争议中，如果劳动监察部门发现有关争议应当移送劳动仲裁部门的，即不应该继续处理；或劳动仲裁部门如果发现某些职权应属于监察部 门负责，也不应该重复处理。现在徐辉两面投诉两面立案的情况，表面上看对维护劳动者的合法权益有利，实际上反而损害了相关行政部门依法获得的授权，影响了 法律的权威；另一方面也造成了政府部门内部的不必要冲突。鉴此，劳动行政部门内部之间应当加强合作与沟通，避免重复立案、重复处理。

      三、免责声明

      以上观点皆为笔者凭相关新闻报导而产生之不完全判断，不得用于替代其他任何基于书面证明材料或其他事实制作的相关法律文书。

      [1] 参见http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130105/151614192351.shtml

      [2]下列劳动合同无效或者部分无效：

      (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

      (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

      (三)违反法律、行政法规强制性规定的。