要实现同工同酬的根本途径是集体协商，在现行的情况下是要加大工会的责任，让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来，通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。

     《劳动合同法》应当对劳务派遣一视同仁对待，防止因为立法的对待偏差出现后期操作的歧视，在签订无固定期限劳动合同上应当更加开放，将劳务派遣引入无固定期限劳动合同更加有利于劳动者的轨道上来。

      当前，双轨运行体制下不同的分配制度导致的国家用工形式对劳动合同用工的影响不容忽视。如果形成国家用工、劳动合同与劳务派遣这三足鼎立的用工局面，无疑给当前的分配制度改革雪上加霜。

      备受关注的《劳动合同法（修正案）》（以下简称 《修正案》）将于2013年7月1日起施行。

      法律的生命在于实施，笔者试对 《修正案》实施可能存在的若干问题进行分析探讨，以期抛砖引玉。

1.条文冲突如何衔接

     《修正案》第六十六条修改为： “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。”而《劳动合同法》第五十八条第二款规定： “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”一方面，用工单位只能够接受劳务派遣的临时性工作岗位是不能超过六个月；另一方面，又要求劳务派遣单位 （用人单位）必须与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。这种冲突如何衔接，只能拭目以待。

2.同工同酬如何落实

      同工同酬的有效落实，预计需要一段很长的时间，且其救济途径也存疑。《修正案》明确了劳务派遣中的同工同酬原则，同时明确 “相同分配制度”的重要性，即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在 “不同劳动报酬分配方法” （如用工单位的 “奖金福利制度”）等，预计司法实践中仍以形式审查为主，实质审查为辅。 《修正案》同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款，可能只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察救济途径来予以纠正目前准备是不足的。

      要实现同工同酬的根本途径是集体协商，在现行的情况下是要加大工会的责任，但是，《修正案》又并未提及劳务派遣中的工会责任。

3.行政介入与企业自主如何平衡

    《修正案》新增 “劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”， “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”即在总量上控制劳务派遣的规模。但 “总量控制”遇到几个平衡难点：

      一是 《修正案》将辅助性岗位调整表述为 “辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。”然而辅助性本来就是一个仁者见仁、智者见者的问题，再加上现实生活中公司运营构架和公司业务也都千差万别，因此辅助性岗位，难以用统一标准来确定。

      是否是辅助性，究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定？可以预见《修正案》实施后，“辅助性”可能会成为用工单位的避风港。

      二是 “三性”如何界定与 “总量控制”有直接关系。

      这次修正主要是试图限定劳动派遣应用的范围，从而规范这个行业。虽然《修正案》规定了劳动派遣只能应用在临时性、辅助性、替代性工作岗位，但 《修正案》落实中对 “三性”界定的难度同样很大。

4.派遣转为外包如何防范

      企业要盈利，就会想方设法灵活用工、弹性用工，如果以注册资金和行政许可来限制劳务派遣，很可能会出现大量劳务外包的情况。如果出现大量的劳务外包，比劳务派遣还要麻烦。毕竟劳务派遣单位尚有责任所在、有法律的约束，而对于劳务外包这种用工形式，《劳动合同法》中还没有规范，这会带来新一轮的更多的劳务者权益受损的问题。

5.无固定期限合同难题如何化解

      劳务派遣这种用工方式，被不少单位认为是降低成本、规避无固定期限合同的渠道。我国《劳动合同法》第五十八条第二款规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。有人据此理解，派遣员工只能签订固定期限劳动合同，而不能签订无固定期限劳动合同。理由是法条对此明文规定排除了无固定期限劳动合同的适用，这属于 《劳动合同法》的特殊规定，优先于 《劳动合同法》第十四条的规定；另外从法理上说，劳务派遣是非标准劳动关系，本身只适用于 “三性”岗位，因此法律不规定适用无固定期限合同是合理的。

      但是也有学者不认同上述观点，认为《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的制度修改是为了改变劳动合同短期化的现象，追求劳动关系的长期稳定是 《劳动合同法》立法的目的之一，无论是派遣员工还是非派遣员工，在劳动合同的保护方面不应当有任何不同。而上述条文恰恰突出了对劳务派遣员工的保护，即为防止派遣单位不约定劳动合同期限，任意损害劳动者权益，才规定应签订两年以上的劳动合同。

      就劳动合同期限而言，立法对于派遣员工是高于对非派遣员工的保护标准的，这里的两年以上固定期限合同应理解为 “合同期限应为二年以上的劳动合同”，也包括无固定期限劳动合同，否则与立法目的不符。至于劳务派遣的临时性是针对用工单位使用劳务派遣的岗位而做的限制，并不是对派遣员工劳动合同期限的限制，派遣员工可以在长期的劳动合同期限内由不同用工单位的各种临时性岗位连续用工，两者并不存在矛盾，不能混为一谈。

      笔者以为，作为目前劳动力市场无法替代的一种用工模式，劳动合同立法应当更多地考虑劳务派遣的实际效果，劳动者与劳务派遣公司之间的关系归根到底也是劳动者与用人单位的关系， 《劳动合同法》还是应当一视同仁，防止因为立法的偏差出现后期操作的歧视，在签订无固定期限劳动合同上应当更加开放，将劳务派遣引入无固定期限劳动合同更加有利于劳动者的轨道上来。 2013年修订的 《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定： “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。”这个规定就是一个打破被派遣劳动者不能签订无固定期限劳动合同的先例和有益尝试。

      笔者以为，劳务派遣之所以畸形发展，用人单位降低成本固然是一个重要因素，更重要的因素是为了规避无固定期限劳动合同。因此，将劳务派遣员工纳入无固定期限劳动合同保护范畴才是真正抓住了规范劳务派遣的 “牛鼻子”。

6.行政许可的负面作用如何应对

      劳务派遣公司原本登记设立即可，《修正案》增设行政审批程序将劳务派遣公司变身为特许经营，试图通过行政机关的介入来规范劳务派遣市场，但依过往经验特许经营如果过度可能会动摇公平竞争的市场秩序。

      趋利避害是人性使然，易被贪欲捆绑和牵制更是人性的弱点，大权在握的行政机关如何确保权力的廉洁性不受污损？特许经营虽提高了劳务派遣单位的门槛，却也有可能使得派遣单位资源短缺而形成一种市场垄断，倘若如此，与保护劳动者利益的宗旨将背道而驰。

7.“基本”与“补充”的关系如何梳理

     《修正案》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。而根据劳动法的基本理论，劳务派遣也是劳动合同用工的一种形式。无论用人单位与劳动者采用直接订立劳动合同的标准劳动关系，还是采用劳务派遣这种非标准劳动关系，劳动者与之存在劳动关系是毋庸置疑的。所以，劳务派遣用工也是劳动合同用工的一种形式。而 《修正案》的立法者区分而论，这本身是一种非常危险的信号，易于拉大劳务派遣与标准劳动关系之间的距离，将劳务派遣衍生为一种独立的用工制度。

      立法者将劳务派遣定位于临时性、辅助性、替代性的工作岗位，这已经是国际上的惯例。但是从近些年我国的实践来看，劳务派遣难以作为劳动者职业发展的唯一保障，而且《劳动合同法》开宗明义指出其宗旨是 “构建和发展和谐稳定的劳动关系”。那么是否应当建立劳务派遣与标准劳动关系之间转化的渠道呢？立法者并没有予以回应。

      当前，尽管企业的国家用工形式已经逐步被劳动合同制度所取代，但是我们仍然无法忽略的是双轨运行体制下不同分配制度导致的国家用工形式对劳动合同用工的影响。例如，每年参加公务员、事业单位等考试的大批人员。如果形成国家用工、劳动合同与劳务派遣这三足鼎立的用工局面，无疑会给当前的分配制度改革雪上加霜。

      上述几方面的问题，笔者希望只是杞人忧天，同时也期待相关的立法、行政和司法机关不仅要全面落实法律的规定，还应通过相应的行政法规、规章和司法解释，尽可能避免和化解可能存在的问题，当然还有赖于法官在司法实践中正确、公允的适用法律，使得《修正案》的目的真正能够实现。