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星期五, 2013, 七月 19
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体育用品公司销售员张先生工作努力，但员工之间竞争激烈，他的业绩连续3个月排名部门后三位。公司根据考核办法把张先生列入末位淘汰范围，解除与其劳动合同，没有作任何补偿。张先生诉至黄浦区仲裁委员会要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，获得仲裁支持。
记者从本市多家法院和仲裁机构获悉，类似劳动纠纷每年都有发生。写进劳动合同的末位淘汰，算不算违反劳动法？
以末位为由辞退员工被判无效
还有一起案件一波三折。油漆工朱先生与企业签了3年劳动合同，合同规定：“乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，甲方有权解除劳动合同。”第二年，企业开始实行末位淘汰制度，规定表现评定为最低一级者将被辞退，年终各部门5%末位者被淘汰，相关配套制度在企业职代会上通过。
想不到，朱先生连续10个月考核结果都为C级。很快，企业发下一份辞退通知。朱先生诉至法院，要求判令辞退行为无效并继续履行劳动合同。
一审法院认为，朱先生与企业签订的劳动合同有效，依法应予保护。企业没有提前30日通知朱先生，违反了法定义务。企业通过考核不能认定朱先生胜任不了现在的工作岗位，且没经过培训或调整工作岗位就建议离岗，也不符合双方合同约定。
企业不服一审判决上诉。理由有三：其一，企业作为用工单位，有权制定规章制度；其二，朱先生文化水平较低，既无岗可转，也难以培训；其三，公司没有提前30天通知，在程序上可能有瑕疵，但据此否定整个辞退行为无效有违立法本意。
二审法院驳回了上诉。二审法院重审认为，朱先生虽在考核中被评为C级，不能胜任油漆工作，但应对其进行培训或调整岗位。若仍不能胜作，依据双方所签劳动合同，企业方可解除劳动合同。
末位淘汰需依合同法规办事
一些大企业人事部门负责人告诉记者，末位淘汰制度是从国外引进的管理手段，旨在激励并提醒员工身处不进则退的竞争环境中。正是因为末位淘汰的做法存在争议，越来越多企业把这项制度写进劳动合同，力图以此趋于合理合法化。
那么，写入劳动合同的末位淘汰是否符合劳动法？一些法官认为，末位并不等同于劳动者不胜任工作。如果一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，劳动者虽排在末位，也不属于不胜任工作。劳动法并没有规定能否用末位淘汰来解聘职工。具体到个案，还要根据员工实际业绩、公司解聘员工的操作方法和双方合同的具体规定判定。
另一种观点是，末位淘汰是企业引进激励竞争机制的体现，优胜劣汰、奖勤罚懒可以充分调动员工积极性。劳动法中的“不能胜任”只能通过竞争来确定，其实质就是暗许末位淘汰。
对于这样的争议，律师古晶认为，企业为了绩效而设置末位淘汰的做法很难避免，但在制订企业内的规章制度时可进一步加以完善：末位淘汰考核标准需客观、公正；惩罚、奖励兼备；以理服人、与法不悖；向全体员工公示，注意征求劳动行政部门意见，在阳光下操作。对劳动者来说，最佳的解决方法还是依合同办事，因而在与企业订立劳动合同前应更加谨慎、看清条款细节。如果事先双方约定了末位淘汰的终止条款，可依合同办事。没有约定的，在本企业末位淘汰制度不完备情况下，还是要依照劳动法等法律法规办事。
