关于额外经济补偿金是否继续适用的问题

      《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第10条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。《劳动合同法》没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定。《劳动合同法》第85条第（4）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由此，司法实践对于额外经济补偿金是否还继续适用产生了分歧。

       一种观点认为，由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是依据《劳动法》制定的规范性文件。《劳动合同法》实施以后，有关部门对《劳动法》的相关配套文件进行了清理，废止和宣布失效了一批规范性文件，但上述文件未在废止和宣布失效范围以内，因此，关于额外补偿金的规定仍然是有效的。所以，劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，应得到支持。如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第27条规定：“由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）尚未被修改或废止，因此，劳动者因追索劳动报酬要求用人单位支付25%的经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经济补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。”

       另一种观点认为，《劳动合同法》实施后，全文未有关于额外补偿金的规定，而是在第85条明确：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或终止劳动合同，未按本法规定向劳动者支付经济补偿的。”就是说解除或终止劳动合同，未按规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位应承担的法律责任是加付赔偿金而不再是额外补偿金。虽然，《劳动合同法》实施后，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未被废止或被宣布无效，但由于《劳动合同法》有加付赔偿金的规定，却无额外补偿金的规定，新规定自然替代了老规定，额外补偿金已被加付赔偿金替代。如《广东省广州市中级人民法院关于劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第13条：“对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金，一般不予支持；对于劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%~100%赔偿金，不属于劳动争议的处理范围。”

       其实，加付赔偿金的规定并不是《劳动合同法》的新规定，《劳动法》也有相应的规定。《劳动法》第91条明确：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：……（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”原劳动部《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第6条也明确“用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：……（四）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。”对比《劳动法》第91条与《劳动合同法》第85条的规定，两者均明确解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，用人单位将可能承担支付赔偿金的法律责任，差异仅在于《劳动合同法》的规定更加明确：一是《劳动合同法》明确了加付赔偿金的前提系用人单位被责令限期支付，逾期仍不支付的；二是《劳动合同法》明确了加付赔偿金的标准是应付金额50%以上100%以下。因此，《劳动合同法》加付赔偿金的规定并不能替代额外补偿金的规定。在额外经济补偿金的相关规定未被废止前，仍然可以参照适用。

       虽然在理论上，额外经济补偿新应该适用，但实践中应当“从严把握”，不仅要看用人单位是否存在未按规定支付经济补偿的情形，而且还要看用人单位是否存在主观故意。若出现劳动者与单位就是否应当支付经济补偿金存在争议，或者双方在经济补偿的支付标准上存在争议，由此导致的单位未按规定支付经济补偿很可能被认定为非主观故意，此时，劳动者主张的额外经济补偿不应得到支持。