在中国，因为生二胎而被单位辞退的职员大有人在。2015年3月，北京市第二中级人民法院（下称“二中院”）发布的数据显示，因生二胎而引发的劳动争议案件呈上升趋势。

　　在因生二胎而被辞退的当事人中，来自浙江的许爸爸（化名）在与用人单位多次协商无果后，于2015年3月24日将他与用人单位之间的争议提交仲裁。目前，该案已获受理，并将于4月20日召开仲裁庭。许爸爸的遭遇，也是在“单独二胎”政策放开以前便已“抢先生育”的家长们，在政策调整与法规变化的夹缝间，所面临的一道典型难题。

　　许爸爸是浙江省江山市人，自1997年起一直在江山市道路运输管理所单位工作，是该单位聘用的非在编职工。2010年年底，他在“单独二胎”政策开放之前，便在计划外“抢生”了一个女儿。2014年6月，因为孩子要上户口，被用人单位得知生育信息。

　　2015年2月，用人单位向许爸爸发出《解除劳动关系的通知函》，以他在计划外生育一女婴、违反了计生法律法规及政府规范性文件为由，强制解除了与他的劳动合同，并且没有按照劳动法的规定给予任何经济补偿金。

　　然而，依据浙江省人大常委会在2014年1月17日公告的《浙江省人民代表大会常务委员会关于修改〈浙江省人口与计划生育条例〉第十九条的决定》，以及浙江省人口与计划生育领导小组在2014年1月做出的相关政策部署：凡是在1月17日前单独夫妇违法生育两孩，同时社会抚养费征收决定书已经送达的，决定继续有效；对于此前违法生育的单独夫妻，而征收决定书没有送达的，符合条件的需要在当年6月30日之前补办手续，相关部门将“特事特办”。

　　许爸爸认为，“到目前为止，我都没有收到过相关部门的征收决定书，所以按照浙江省最新的规定，我是属于免罚的”。他还称，用人单位为了所谓的绩效考核强制将他辞退，不仅违反了最新的计生规定，与劳动法的规定也是相违背的。”

　　2015年3月24日，许爸爸在与用人单位沟通无效的情况下，向江山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并要求单位违法解除劳动合同的赔偿金11.1万元，和未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资8.1万元

　　代理本案的浙江知星律师事务所律师忻芙蓉告诉财新记者，在本案中存在两种不同的法律关系；而生二胎是私人生活范畴，并不属于与用人单位的劳动关系。用人单位依据《解除劳动关系的通知函》解除与许爸爸的劳动关系是不合法的。

　　忻芙蓉认为，“劳动者违反计划生育法规，即便需要承担相应的行政责任，也应由计生部门来处理，而用人单位不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。”

　　忻芙蓉还表示，用人单位单方解除与许爸爸的劳动合同，违反了《劳动合同法》的相关规定，依法应向许爸爸支付赔偿金。此外，用人单位一直未与许爸爸签订无固定期限劳动合同，应支付许爸爸因未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资。

　　超生处罚 谁握权柄

　　究竟，用人单位是否具有解聘“抢生”、“超生”员工的权力？

　　对此，北京二中院的法官窦江涛曾公开表示：“员工违法生育二胎，应由主管的行政部门处理，用人单位无权处罚或开除。”

　　但据财新记者统计，全国至少有河北、辽宁、安徽等16个省份的法规明文规定，企事业单位人员若违反计生政策，最高可受解聘的惩罚。例如，《陕西省人口与计划生育条例》便规定：凡是“超生”被征收社会抚养费的国家工作人员，“依法给予降级、撤职处分，情节严重的，给予开除处分”；企业、事业单位人员则“参照国家工作人员给予行政处分”。

　　这种将计生与就业捆绑的做法，因有侵犯公民就业权之虞而颇受批评。

　　长期关注户籍与计生政策的公益机构广州平机中心负责人程渊指出，在各地的司法实践中，经常出现企业因职工超生而将其开除的状况，这在国企和事业单位中尤为严重。处理的依据，则均为当地的计划生育管理条例。程渊认为，就业是劳动者的基本权利，因超生将劳动者辞退，是剥夺劳动者的就业权，违背《宪法》和《劳动法》等多部法律的精神。

　　2014年4月28日，曾有来自六个省份的22名女律师联名上书国务院、人力资源和社会保障部、国家工商行政管理总局、国家卫计委等四机关，呼吁清理各种将就业与计划生育挂钩的文件和条例，保障公民的就业权。

　　北京大学法学院教授湛中乐告诉财新记者：“计划生育涉及国计民生，《人口与计划生育法》制定于15年前，形势变化了，法律制度设计与现实的契合度，需要调整，但现在还没有进入修法计划。“

　　2015年3月22日，来自全国20多所高校及机构的56位法律学者，联名向全国人大常委会和国务院提交建议书，建议尽快启动《人口与计划生育法》的全面修改，废除生育审批制度，取消社会抚养费制度，还权于民，实现公民自主生育。