【案情简介】

  　蔡某原是某文化用品公司市场部主管。2017年， 公司由于亏损严重，决定将市场部与销售部合并为销售与市场部， 以便整合资源， 统一调配。由于合并后的部门只能有一名主管，公司决定采取竞聘上岗的方式决定主管一职的人选，得票最高的将被任命为销售与市场部主管。

　　包括蔡某在内的5名员工参加了单位组织的竞聘活动。经全体员工投票后，员工李某被任命为新部门的主管。由于蔡某得票位居第二，公司决定任命其为副主管。

　　但是，当公司将这一结果与蔡某沟通时，蔡某却表示，自己竞聘的是主管一职，不接受副主管一职。公司认为，蔡某落聘后，单位有权重新为其安排工作，并且安排的岗位非常合理， 蔡某如果不到新的岗位报到上班，单位可以按照违纪解除双方劳动合同。

焦点

　　那么，落聘员工不接受新的工作安排，用人单位该如何处理？能否按违纪解除双方劳动合同？

    【案情评析】

　　根据 《劳动合同法》 第17条规定，工作内容 （包括工作岗位）是劳动合同的必备内容。

　　《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。 这也就是说，用人单位变更劳动者的工作岗位应当经过劳动者同意。用人单位不得强制变更，更不得依据劳动者拒绝去新岗位报到上班而对劳动者作出违纪解除劳动合同处理。

　　但是，上述关于岗位变更的论点是一般而言，当出现法定情形时，用人单位也可以单方行使变更岗位的权利，或者对不接受岗位调整的员工做出解除劳动合同处理。

　　《劳动合同法》 第40条规定： “有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后， 可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” 

　　根据上述规定，当劳动者不胜任工作或医疗期期满后不能从事原工作的，单位可以单方行使变更工作岗位的权利，安排合理的新岗位，劳动者拒绝到新岗位报到上班的，在有规章制度规定的前提下，用人单位可以按违纪或旷工解除双方劳动合同；当客观情况发生重大变化致使劳动者的岗位被取消的，用人单位应当与劳动者协商变更工作岗位， 劳动者不接受新的工作岗位的，用人单位可以解除双方劳动合同，但是应当支付经济补偿金。

    关于竞聘上岗的问题，最高人民法院 《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》 第47规定： “用人单位在劳动合同期限内通过 ‘末位淘汰’或 ‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，予以支持； 但劳动合同另有约定的除外。” 根据上述规定， 用人单位因劳动者竞聘未能上岗而单方解除职工的劳动合同属于违法解除，劳动者可以请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金；但是，如果用人单位与劳动者在订立劳动合同时已经约定“落聘员工拒绝接受单位的工作安排的，用人单位可以解除劳动合同的”，用人单位也可以解除双方劳动合同。

　　本案中，公司能否解除与蔡某的劳动合同以及应否支付经济补偿金的问题，首先看双方在劳动合同中有无相关约定 “落聘员工不接受工作安置该如何处理”的条款。如果已经作出约定的，按照约定处理；如果双方对此未作约定，公司是基于外部市场原因而对部门进行整合的，构成了 “客观情况发生重大变化”的情形，由于蔡某未能竞聘上部门主管一职， 公司为其安排部门副主管一职， 属于协商变更劳动合同的情况。蔡某如果不接受副主管一职，公司可以解除双方劳动合同，但是应当支付经济补偿金。