【案例解读】

一、职工因年终考核被末位淘汰

黄先生就职于一家广告公司，职位为业务员。公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将被视为不合格自动淘汰，不再聘用。黄先生因家中私事耽误了工作，所以近3个月都是垫底。

1月初，广告公司老板找到黄先生，表示因年终考核垫底他会被解聘。黄先生称，自己不应被解聘，即使被解聘也应当有补偿，但老板并未理睬。

二、年终考核 & 是否胜任工作

现实中，用人单位实施年终考核不合格解除或“末位淘汰”的法律依据，往往是《劳动合同法》第四十条的“不能胜任”。该条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

对于很多企业来说，年终考核和“末位淘汰”制度的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这些制度的同时，不能损害劳动者的合法权益。

“年终考核”和“是否胜任工作”两者存在关联，但在概念上不是一回事。

年终考核是指用人单位对照工作目标和绩效标准，评定一年来劳动者的工作任务完成情况、工作职责履行程度和发展状况；

是否胜任工作是指能否按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

判断是否胜任工作的标准是什么？

用人单位应明确劳动者的岗位职责及所肩负的工作任务，并履行告知程序，围绕其工作岗位对劳动者的技能程度、工作业绩、基本履责等情况进行综合评价，判断是否胜任工作。

一般认为，年终考核是否合格，可以作为评判员工是否胜任工作的依据。但除了年终考核之外，还应多方考量，综合评判。

三、面对考核不合格的员工，用人单位处理应合法合规。年终考核不合格与调岗调薪、解除劳动合同等关键性问题，人社部门给出以下权威解释

Q1：可不可以调岗调薪？

答：《劳动合同法》第十七条规定，工作内容、工作地点、劳动报酬为劳动合同必备条款。

如果劳动者年终考核不合格，用人单位对劳动者工作岗位和劳动报酬进行调整，应注意以三种情形：

1、协商调岗调薪

《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

一般情况下，未经劳动者同意，用人单位不得单方调岗调薪。

2、依法调岗调薪

《劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”

若劳动者年终考核不合格，被认定为不胜任工作，用人单位依据该条款可以单方调岗并调整其岗位对应的薪酬。

3、依规调岗调薪

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”

用人单位可以依据其规章制度对员工行使管理权，规章制度的产生必须符合法律规定，即“通过民主程序产生、内容不违反法律法规、劳动者须知晓”。

用人单位可以在规章制度中规定年终考核不合格可以进行调岗调薪，但对于年终考核不合格的认定和薪酬的调整，应合情合理、客观公正，避免主观恶意，对于调整的岗位不应有侮辱性，防止用人单位滥用管理权。

Q2：可不可以直接解除劳动合同？

答：年终考核不合格，用人单位不可以直接解除劳动合同。

《劳动合同法实施条例》第十九条关于用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同的十四种情形中并无年终考核不合格，用人单位不能以此为由直接解除劳动合同。

如果劳动者年终考核不合格是因为不能胜任工作，根据《劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”

用人单位依据该条款解除劳动合同，须满足三个前提：

劳动者被证明不能胜任工作；

要经过培训或调整工作岗位；

劳动者仍然不能胜任工作。

这对用人单位的举证提出更高要求。

Q3：可以作为不续签的理由吗？

答：劳动合同期满，劳动者和用人单位均可提出不续签劳动合同。

对于年终考核不合格用人单位决定不予续签的劳动者，用人单位应于劳动合同期满前明确告知劳动者不予续签的决定，但劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的除外。