裁判规则

1. 劳动合同期内怀孕的，劳动者与雇主之间存在的视为续订劳动合同关系必须延续到哺乳期满——宜昌市无线电厂诉卢玲等四人终止劳动合同纠纷案

案例要旨：劳动合同期满后，双方都未提出终止或续订劳动合同，劳动者继续提供劳动，用人单位继续提供工作条件和报酬，这是在原劳动合同的基础上形成的事实劳动关系。有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。劳动合同期内怀孕的，劳动者与雇主之间存在的视为续订劳动合同关系必须延续到哺乳期满。

审理法院：湖北省宜昌市中级人民法院

来源：《最高人民法院公报》2000年第6期（总第68期）

2.用人单位要合法单方过失性辞退哺乳期女职工应符合相应的实质和形式要件——韩坤诉厦门翔鹭化纤股份有限公司劳动争议案

案例要旨：哺乳期女职工依法享有特殊劳动保护，用人单位不得与其解除劳动合同，除非哺乳期女职工有《劳动合同法》第三十九条规定的情形。用人单位依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同时，须符合相应的实质和形式要件，并采用举证责任倒置，由用人单位对职工严重违反公司规章制度承担相应的举证责任。

案号：（2009）厦民终字第2188号

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》总第72辑（2010.2）

3.用人单位不得以年度考核调薪降级的方式降低三期女职工的基本工资——新疆顶益食品有限公司诉吴英华劳动争议案

案例要旨：用人单位在制定岗位考核、奖惩办法等规章制度时，一定要依法保障三期女职工（处于孕期、产期和哺乳期的女职工）合法权益，用人单位通过年度考核的形式降低怀孕期女职工的基本工资，是违反法律规定的。

案号：（2011）兵八民一终字第328号

审理法院：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

案例来源：《新疆审判指导与调研参考》2013.15（总第97期）

4.孕期女职工因病未按流程请假，单位应向其了解缺勤原因，不得直接以此认定违反单位规章制度而单方解除劳动合同——胡春雷诉艾尔发公司劳动争议纠纷案

案例要旨：用人单位如知晓劳动者怀孕，即使没有收到劳动者的请假申请，也应当向劳动者了解其缺勤的原因，并给予其辩解的机会，之后再作出对劳动者如何处分的决定。

案号：（2010）苏中民终字第0170号

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

来源：《人民法院报》2011年03月17日第6版

5.公司不得随意解除与处在怀孕期的员工的劳动合同——张某诉红云公司劳动争议纠纷案

案例要旨：对于处于怀孕期的员工，公司应当加强对其的保护，减轻劳动量或安排其能够适应的劳动。公司要求属于怀孕期的员工外出从事销售工作，以未遵守公司打卡制度旷工为由，依据程序违法的规章制度对其作出处罚决定，解除劳动关系的，属于违法解除，应支付给员工违法解除劳动关系的经济赔偿金。

审理法院：呼和浩特市中级人民法院

来源：呼和浩特市中级人民法院网 2017-03-17

专家观点

一、用人单位不得随意与在“三期”内的女职工解除劳动合同

（一）女职工在“三期”内用人单位不得解除劳动合同的限制条件

女职工在孕期、产期和哺乳期内的，用人单位不得单方解除劳动合同，主要限于《劳动合同法》第四十、四十一条规定的情形，并非涵盖用人单位单方解除劳动合同的所有情形，即女职工在无过失和用人单位实施经济性裁员的情形下，用人单位不得单方解除劳动合同，否则视为用人单位违法解除劳动合同。此种情形下，女职工有权请求用人单位继续履行劳动合同或者承担赔偿责任。如果用人单位在女职工“三期”内提出动议协商解除劳动合同，劳动者表示同意而达成解除劳动合同协议的，或者女职工主动提出单方解除劳动合同的，则不适用该规则。用人单位与女职工协商解除劳动合同，或者女职工要求解除劳动合同的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十六条的规定，支付给劳动者经济补偿。

（二）女职工在“三期”内，具有《劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位可以单方解除劳动合同

为了维护用人单位的劳动用工自主权，防止劳动者随意滥用限制解除劳动合同的权利，平衡用人单位和女职工之间的利益关系，并非女职工“三期”内的所有情形下，用人单位均不能单方解除劳动合同。《劳动合同法》第四十二条排除了女职工在“三期”内，用人单位不得依照《劳动合同法》第四十一、四十二条的规定解除劳动合同，但并未排除在女职工孕期、产期、哺乳期期间具有《劳动合同法》第三十九条规定情形的，即女职工在“三期”间具有严重违反用人单位的规章制度、营私舞弊给用人单位造成重大损害等严重过失的，用人单位可以行使单方解除劳动合同的权利。

劳动部办公厅在《对〈关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期间解除、终止劳动合同的请示〉给上海市劳动局的复函》中明确了国务院《女职工劳动保护规定》第四条的含义：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同”，既是保护怀孕妇女自身权益，也是保护其胎儿的发育。企业不得以女职工怀孕、生育、哺乳为由解除劳动合同，至于女职工在“三期”内违纪，按照有关规定和劳动合同应予辞退的，可以辞退。由此表明女职工在“三期”内的，亦应当严格遵守用人单位的规章制度，维护用人单位的利益，否则用人单位有权行使劳动合同的解除权。但需要注意的是，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当就女职工是否具有《劳动合同法》第三十九条规定的法定事由承担举证责任。

（三）女职工“三期”在事实劳动关系存续期间，也不得解除劳动合同

女职工与用人单位形成事实劳动关系的，其怀孕期、产期和哺乳期的待遇同样适用劳动法和有关法规规定的特殊保护规定，即在事实劳动关系存续期间，劳动者不具有《劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位在女职工“三期”内不得解除劳动关系。女职工怀孕期、产期和哺乳期期限届满的，用人单位按照有关规定解除与女职工之间的劳动关系。

（四）用人单位违法解除与女职工劳动合同的，应当承担相应的法律责任

用人单位违反劳动法关于女职工“三期”内不得解除劳动合同的规定，属于违法解除劳动合同。此种情形下，女性劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同；女职工不要求继续劳动合同或者劳动合同无法继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定承担二倍经济补偿金的赔偿金，并赔偿其他损失。

（摘自《劳动争议类案裁判规则与法律适用》，王永起，人民法院出版社2011年版）

二、女职工在“三期”内时用人单位不得随意变更劳动合同

女性劳动者基于其生理特点，在经过“三期”后可能会对其履行劳动合同的能力产生一定的影响，特别是对劳动岗位的要求可能会有所变化，因此，女职工“三期”的，客观上存在着变更劳动合同的空间，应当允许用人单位与女职工通过协商调整劳动合同的部分内容，只要双方协商一致，就属于合法的劳动合同变更，反之任何一方单方变更劳动合同都是无效的。

审判实践中适用该规则需要注意以下问题：

（一）用人单位必须与女职工协商一致才能变更劳动合同

协商一致是指劳动合同的内容、条款，在法律、法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论，协商取得完全一致的意思表示后确定。（黎建飞:《劳动法的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2004年版，第295页。）协商一致可以理解为当事人双方共同磋商达成一致意见，亦可以理解为一方当事人提出变更劳动合同的意见，另一方表示同意的情形，即所谓的“协商同意”，都同样发生变更劳动合同的效力。有学者认为，在变更劳动合同中，协商权只是劳动者享有一种程序性权利，笔者对此持不同意见。协商是变更劳动合同的先决条件，也就是说，变更劳动合同必须建立在协商的基础上，协商一致和协商同意所发生的法律后果是一致的。由此，在女职工“三期”的，如果用人单位征得女职工的同意，亦发生变更劳动合同的效力。

（二）必须采取书面形式才能发生变更劳动合同的法律效力

根据《劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同应当采用书面形式，但实践中不少学者认为，不能绝对地理解变更劳动合同必须采用书面形式，只要双方当事人协商一致，是双方真实的意思表示，亦具有变更劳动合同的效力。笔者不赞同这种意见，变更劳动合同是在原劳动合同的基础上重新协商调整劳动合同的内容，涉及劳动报酬、工作岗位等与劳动者切身利益具有密切关系的内容的改变，这种改变如果不采用书面形式加以固定，则容易使当事人双方的权利义务处于不明确状态，甚至有些用人单位利用其强势地位否认劳动合同的变更。因此，从保障劳动者的合法权益出发，没有采纳书面形式变更劳动合同的，视为劳动合同没有变更，发生争议的，仍应按原劳动合同确定各自的劳动权利和义务。同理，用人单位欲与女职工协商变更劳动合同的内容，亦必须采纳书面形式，否则不发生变更劳动合同的效力。

（三）女职工怀孕、生育和哺乳是否属于签订劳动合同时的客观情况发生重大变化

实践中，有些用人单位以女职工怀孕、生育、哺乳，致使劳动合同无法履行为由，主张女职工的“三期”属于签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，而要求变更劳动合同，或者解除劳动合同。笔者认为，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十六条对“客观情况”的解释，女职工怀孕、生育和哺乳不属于签订劳动合同时的客观情况，用人单位不能据此主张变更与女职工的劳动合同。

（四）用人单位的规章制度是否可以作为变更劳动合同的依据

用人单位的规章制度中一般包含有对女职工“三期”的特殊劳动保护内容。由于用人单位的规章制度是法定的劳动合同附件，对确定劳动关系双方的劳动权利义务具有重要影响，直接涉及女职工的切身利益，因此，用人单位的规章制度不能当然成为变更劳动合同的依据，仍必须坚持协商一致的原则，才能发生变更劳动合同的效力，但如果女职工对规章制度签字认可，或者用人单位依据规章要求变更劳动合同而女职工表示同意的，可以变更劳动合同。

（五）劳动合同变更不能达成协商一致的法律后果

在用人单位与女职工就变更劳动合同不能达成协商一致的情况下，双方是继续履行劳动合同，还是解除劳动合同呢？有些法官认为，《劳动合同法》第四十条第(三)项规定的本意隐含了解除劳动合同的法律后果，因此，当事人双方不能就变更劳动合同协商一致的，只能解除劳动合同。

但笔者认为，用人单位与女职工就劳动合同的变更不能协商一致的，用人单位不能解除劳动合同，只能继续履行劳动合同，主要理由是：(1)女职工尚在“三期”内，用人单位没有法律规定的事由，不能解除与女职工的劳动合同。(2)女职工怀孕、生育和哺乳不属于签订劳动合同时的客观情况发生重大变化，故不具有适用《劳动合同法》第四十条第(3)项的余地。

（摘自《劳动争议类案裁判规则与法律适用》，王永起，人民法院出版社2011年版）

相关法律

1.《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）

第四十二条  劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

2.《中华人民共和国劳动法》（2009修正）

第二十九条  劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

3.《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005修正）

第二十七条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。

各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。

4.《女职工劳动保护特别规定》

第五条  用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

第七条  女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

5.《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》

第二十七条  任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。

各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。

来源  丨  法信码 A5.H15141