手把手教“你”签订劳动合同(五)————外国人篇

作者(来源): 

苏铧烨

发布日期: 

星期五, 2014, 十一月 28

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       劳动法上还有一类特殊的主体即外国人。世界各国都对外国人在本国的就业进行了严格的管理,我国也对外国人在境内就业实行较为严格的限制与管理,外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件,并必须经劳动行政部门批准方可用工。因此,外国人的劳动关系具有明显的行政管制色彩。

       以下是一个典型案例:卢某系台湾居民,未办理《台港澳人员就业证》。2011年,卢某到郑州A公司工作,双方签订劳动合同。后双方之间发生争议,卢某离职,遂诉至法院,请求确认卢某与A公司之间存在劳动关系,并要求A公司支付其未签订劳动合同的双倍工资和违法解除劳动合同经济赔偿金。

       法院认为,参照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定,台、港、澳居民在内地就业实行就业许可制度。卢某系台湾居民,其在内地就业未取得就业许可证,不能成为劳动法意义上的适格主体,不属劳动法律法规调整的对象,其与A公司之间应按劳务关系处理。原、被告双方无劳动法律关系,A公司不向卢某支付双倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金。

       可见,办理就业证是用人单位聘用外国人及港澳台居民的先合同义务,同时也是涉外劳动合同的法定生效要件,未取得就业证的外国人或港澳台居民不具有我国涉外劳动合同的主体资格,如双方已按照劳动合同实际履行的,只能按民事雇佣关系处理,提供劳务的一方并不享有劳动法上对劳动者的种种倾斜保护。

       根据《外国人在中国就业管理规定》的定义,所谓外国人在中国就业,指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为,即包括国内的用人单位直接聘用外国人的情形,也包括外国人由国外企业派遣至中国境内、劳动报酬来源于境外,在中国境内工作三个月以上的情况。根据该《规定》的相关条文,外国人在中国境内就业需具备的实质条件是: 外国人在中国就业须具备下列条件:(一)年满18周岁,身体健康;(二)具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;(三)无犯罪记录;(四)有确定的聘用单位; (五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

       外国人在中国就业,需要事先申请办理《外国人就业许可证》,并依据该许可证申办工作签证。取得工作签证入境后,应当在15日内前往劳动主管部门办理《外国人就业证》,取得就业证的外国人方可申请办理居留证。只有取得了就业许可证、就业证、居留证三证齐全后,外国人方可与境内用人单位签订劳动合同。

       用人单位与外国人签订的劳动合同期限不得超过五年,需要续期的,应当在原劳动合同到期前30日内向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请,经批准并办理就业证延期手续。劳动主管部门对涉外劳动合同实行年检管理,用人单位聘用外国人就业每满一年,应在期满前三十日内到劳动行政部门发证机关为被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的,就业证自行失效。被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后,用人单位要及时向劳动主管部门、公安部门备案,同时交还该外国人的就业证和居留证。

       值得注意的是,用人单位聘用外国人的,必须主动协助该外国人办理相关就业手续,未办理相关手续、私自雇用外国人的,劳动主管机关在终止其雇用行为的同时应向,可以处5000元以上、50000元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。

       此外,持学习类居留证件的外国留学生在中国境内留学期间,需要在校外勤工助学或者实习的,应当经所在学校同意后,向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。未加注上述信息的,不得在校外勤工助学或者实习。