张苗系外省市来沪务工人员，在上爵餐饮公司任平面设计师一职。上爵餐饮公司未与张苗签订劳动合同，张苗在上爵餐饮公司最后工作至

　　2014年5月7日。张苗在职期间企业实行指纹考勤，2013年12月28日、2014年1月25日，张苗仅有下班打卡记录，无上班打卡记录。

　　2014年8月18日，张苗向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

　　后上爵餐饮公司不服裁决，遂诉至上海市闵行区人民法院，闵行区人民法院判决后企业仍然不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，要求判决：1、上爵餐饮公司无须支付张苗2013年

　　11月22日至2014年5月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25714.14元；2、上爵餐饮公司无须支付张苗解除劳动合同的经济补偿金4631.74元；3、上爵餐饮公司无须支付张苗2013年

　　11月15日至2014年5月7日期间的休息日加班工资2906.82元。

　　一中院于2015年5月21日立案后，进行了审理，最终驳回上诉，维持企业承担未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、加班工资等费用的判决。

　　焦点一

　　劳动者主张“双倍工资”由谁举证？

　　“谁主张，谁举证”，是劳动争议仲裁的一般举证规则。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

　　处理劳动争议案件应适用民事诉讼举证责任的一般原则，即“谁主张、谁举证”，但是特定情形下需适用举证倒置的原则，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

　　《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

　　根据上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。当然，这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。

　　根据本市规定，如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资。

       但是用人单位对于劳动者拒绝签订劳动合同负有举证责任。本案中，上爵餐饮公司主张从张苗入职开始，上爵餐饮公司就要求与之签订劳动合同，但张苗一直不愿意。张苗辩称，上爵餐饮公司从来没有提出与他签订劳动合同，更不存在他不愿意签订的情况。如果张苗不愿意签订，上爵餐饮公司应该提供证据。上爵餐饮公司对其主张只有自己的陈述，并未提出其他相关证据，故法院对其该项主张不予采纳。

       焦点二

　　劳动者离职事实和类型由谁举证？

　　劳动者主张用人单位解除劳动合同，应当对用人单位单方解除劳动合同的事实进行举证。如果劳动者能够对用人单位解除的事实做出合理陈述，并提供上述证据予以证明，则可以认定用人单位单方解除劳动合同的事实成立；如果劳动者不能对用人单位解除的事实做出合理陈述，也未能提供任何证据证明用人单位单方解除劳动合同的事实，则应当依法承担举证不能的不利后果。当然，劳动者主张解除劳动关系事实成立，用人单位主张解除劳动关系事实未成立，还应当对双方提供的相关证据进行质证，围绕该争议事项进行庭审调查，可以通过审查退工办理、劳动手册归还、工资结算以及工作安排等情况进行综合判断。

　　如果解除的事实成立，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，用人单位对于离职的类型负有举证责任。司法实践中，有关部门会审查由谁提出解除；属于双方协商解除，还是劳动者单方解除，还是用人单位单方解除。按目前法律规定，劳动者单方解除均应通知用人单位，劳动者未通知用人单位自行离开，用人单位可按劳动者单方解除处理的规定。此外，用人单位承担劳动管理的职责，因此，谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

　　如果用人单位对劳动者本人辞职或自动离职的事实未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，可能被认定为用人单位违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　本案中，对于张苗离职事实，双方并无争议。但是对于离职类型，公司主张张苗主动辞职，也没有以法定理由提出解除，故不同意支付经济补偿金。而法院认为，张苗提供的证据能够证明张苗于2014年5月8日与上爵餐饮公司的法定代表人进行通话，结合张苗之后两次向上爵餐饮公司邮寄离职信及解除劳动合同通知书之事实，采信张苗所述，确认系张苗以离职信及解除劳动合同通知书中载明的理由向上爵餐饮公司提出辞职，双方劳动关系因此而解除。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出解除劳动合同。且劳动者根据该条规定的情形提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，法院认为仲裁裁决上爵餐饮公司支付张苗解除劳动合同的经济补偿并无不当。

      其实，退一步说，即使张苗不提供主张离职类型的证据，但是因为谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担，用人单位仍然有可能承担解除的经济补偿甚至违法解除的经济赔偿。

　    焦点三

      劳动者主张加班费由谁举证？

　　根据《劳动争议调解仲裁法》确立的原则，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

　　首先，加班事实的举证并不适用举证责任倒置。因为人不可自证其无，若将加班事实列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费，其实目前在司法实践中也往往是由主张加班费的劳动者初步举证。

　　其次，考虑到行使管理职能的用人单位与劳动者接近或掌握加班证据的能力不同，在举证程度上可适当减轻劳动者的举证责任。只要劳动者一方提出的初步证据可以证明有加班事实，即可视为其举证责任已完成。举证范围可以是考勤表、交接记录、加班通知，也可以是工资条、证人证言等。

　　第三，当劳动者举证加班事实的证据由用人单位掌握，经其举证后，举证责任就转移到了用人单位，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

　　本案中，当张苗举证加班事实的证据由用人单位掌握的，经其举证后，举证责任就转移给了上爵餐饮公司。公司不提供的，由用人单位承担不利后果。经查，张苗2013年12月28日及2014年1月25日仅有下班记录，无上班记录，仲裁委员会酌情按照每日出勤4小时计算，尚属合理。张苗要求上爵餐饮公司按仲裁裁决履行，法院予以确认，并无不当。

　　另需注意，《工资支付暂行规定》规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”实践中法院和仲裁机关也无法苛求用人单位保留多年以前支付加班费的证据，而只要求用人单位举证争议发生之日前两年的证据，超过这一期间，就按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。