试用不合格员工,试用期后再辞退违法吗?

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安徽日报

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星期二, 2016, 十月 18

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     2016年3月初,沈某应聘进入一家房地产公司从事销售工作,所签的劳动合同中约定合同期限为2年,其中试用期2个月,并约定了试用期内的工资标准和正式录用后的工资标准。在试用期内,沈某因缺乏销售经验,销售业绩很差,而且还有其他工作缺陷,公司认为她难以胜任销售工作,但由于公司人手紧缺,没有辞退她,而是继续留用。今年6月初,房地产公司以沈某在试用期内被证明不符合录用条件为由,书面通知其解除劳动合同。沈某认为公司的做法是违法的,在与公司协商无果后,向劳动争议仲裁机构申请了劳动仲裁,请求继续履行2年期限的劳动合同。仲裁机构经审理后,支持了沈某的请求。

    《劳动合同法》第39条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。即用人单位可以随时解除劳动合同,且可以不支付经济补偿金。如果超过了试用期,那么根据原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定,企业就不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

      本案中,房地产公司是2016年3月录用沈某的,试用期2个月,而于2016年6月初,以沈某在试用期间被证明不符合录用条件为由,作出并向沈某送达解除劳动合同的通知,显然超过了试用期,因此这种解约是违法的。 《劳动合同法》第48条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。 ”鉴于沈某选择要求房地产公司继续履行劳动合同,所以仲裁机构理应依法支持沈某的请求。

      如果沈某不要求继续履行劳动合同,那么有权向房地产公司主张二倍的经济补偿金,即赔偿金。《劳动合同法》第47条规定,劳动者在本单位工作的年限不满6个月的,用人单位应向劳动者支付半个月工资的经济补偿;月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定,劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。据此,沈某可以主张的赔偿金数额是1个月平均工资。