案情简介

　　申请人于2008年4月1日入职A人寿保险股份有限公司湖南分公司（以下简称A公司），双方先后订立了两次为期三年的劳动合同，最后一份劳动合同期限自2011年5月4日至2014年5月3日。2012年9月3日，A公司与申请人订立劳动合同变更书，将用人单位变更为B养老保险股份有限公司湖南分公司（以下简称B公司）。2014年5月9日，申请人与B公司订立书面劳动合同，期限自2014年5月4日至2015年5月3日，并约定其每月固定薪水按公司考核办法确定。2015年4月29日，B公司向申请人发送《劳动合同不续签通知》，通知申请人不再与其续订劳动合同，并要求申请人于2015年5月10日之前办理离职手续。

      仲裁请求

　　两位被申请人（A公司和B公司）支付违法终止劳动合同的赔偿金。

　　处理结果

　　申请人系非因本人原因由A公司安排至B公司工作，申请人在A公司处的工作年限合并计算为在B公司处的工作年限，故B公司应支付申请人2008年4月至2015年5月10日的赔偿金。

      争议焦点

　　与关联企业订立劳动合同的次数是否连续计算？

　　当劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位是否有权以劳动合同期满为由终止劳动合同？

      案件评析

　　劳动者在关联企业之间变换劳动关系归属的，劳动合同订立次数是否连续，目前的法律、法规并未作出明确规定。但是以下两种情况，劳动合同订立次数应当连续计算。第一，非因劳动者本人意愿辞职等原因，总公司与分公司，或分公司与分公司轮流与劳动者订立劳动合同的；第二，用人单位恶意规避无固定期限劳动合同的订立，由关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，但劳动关系的实质并未发生变化，只是主体发生变化的。比如，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同的用人单位一方主体由一个关联企业变为另外一个关联企业。对于这种情况，个别地方法规已经作出劳动合同订立次数也应连续计算的规定。比如粤高法发[2008]13号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》即规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第14条的规定，通过设立关联企业，在与劳动者订立合同时交替变换用人单位名称的，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。

　　关于劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件。《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案属于第三款规定的情形，但是本案劳动者没有提出，用人单位是否应该为劳动者提供续订劳动合同的协商机会呢？一种观点认为，是否同意续订的权利在用人单位，用人单位有自主用工权，合同履行期限届满，视为双方合同履行完毕。如果劳动者不提出订立无固定期限劳动合同，用人单位不同意续订无固定期限劳动合同的，也不违法。另一种观点认为，劳动合同法的立法本意是保护劳动者，用人单位应该主动为劳动者提供续订劳动合同的协商机会，若用人单位单方终止劳动合同，剥夺劳动者“同意续订”的权利，属于违法解除劳动合同，应该按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。仲裁委采纳了第二种观点，认为对于符合订立无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位有通知劳动者续订和提供协商机会的义务，《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，只能作为用人单位不予续订的免责条款。当劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件时，用人单位以劳动合同期满为由，单方终止劳动合同的，剥夺了劳动者选择与用人单位订立无固定期限劳动合同的权利，属于违法终止劳动合同。