《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

那么

1.哪些情况属于不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作呢？

2.由谁来作出认定呢？

3.医疗期满后员工不返岗、不表态、继续请假属不属于不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作？

4.员工拒不返岗能不能按照旷工处理？

下面从实践中找出应对这些问题的办法:

问题一：医疗期满，用人单位是否需要通知员工返岗？单位未通知、员工亦未返岗，单位是否可以按照旷工处理？

单位未有效送达返岗通知，按旷工解除劳动合同属违法

——北京永和大王餐饮有限公司与王素景申请撤销仲裁裁决一审民事裁定书（2015）二中民特字第04356号

在2014年1月9日双方的短信中，永和大王餐饮公司虽告知王素景的医疗期已满，但并未对王素景医疗期满后可否继续休病假作出明确的表示后，永和大王餐饮公司虽以EMS特快专递的方式向王素景送达《上班通知》，并要求其到公司上班，但未进行有效送达。据此，应当推定王素景对永和大王餐饮公司要求其上班的主张并不知晓，并继续休病假。永和大王餐饮公司于2014年2月24日以旷工为由与王素景解除劳动合同，缺乏依据，综上，法院认为，永和大王餐饮公司与王素景解除劳动合同属于违法解除劳动合同。

问题二：如何理解和认定不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作呢？

 医疗期满后，员工提出因病需要继续休养，提交病休证明，应当理解为不能从事原工作

 ——瓦房店宏达等速万向节制造有限公司诉孙静劳动争议二审民事判决书（2016）辽02民终524号

被告于2015年7月7日向原告发出通知，通知原告医疗期已届满，在接到通知后三天内上班，逾期不上班，将作出解除劳动合同的处理。原告孙静在接到通知后，于2015年7月10日已邮寄的方式向被告提交请假条并附诊断书，请假条主要内容为因病情原因，经医院诊断必须继续休养并随诊治疗，所以不能到岗上班。2015年7月17日被告向原告发出解除劳动合同通知书，本案一、二审法院均认为，上诉人在被上诉人医疗期满后通知被上诉人到岗上班，被上诉人提出因病需继续休养，上诉人在没有为被上诉人另行安排其他工作的情况下，而解除了与被上诉人的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除，故上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金。

问题三：医疗期满后，经通知返岗，员工不返岗工作能否以旷工为由解除劳动合同？

案例一:单位送达返岗通知并另行安排工作后员工未返岗，鉴于员工已提交病休证明，单位以旷工为由解除劳动合同被判违法解除

——中航百慕新材料技术工程股份有限公司等劳动争议二审民事判决书（2015）一中民终字第7986号

2014年6月17日中航百慕公司向李巍送达《医疗期满预警通知》，主要内容为原定的医疗期于2014年5月结束，因李巍医疗期满未到原工作岗位报到，视为不能从事原工作，考虑到李巍的身体状况，公司另行安排工作岗位，限李巍于2014年7月1日到岗上班，否则视为旷工或不能从事用人单位另行安排的工作。

 2014年7月1日，李巍未返岗工作，2014年7月4日中航百慕公司做出《解除劳动合同通知书》，以李巍2014年7月1日起旷工为由与李巍解除劳动合同。

就李巍患病情况，李巍提交的北京大学人民医院诊断证明显示李巍系结肠癌术后，恶性肿瘤放化疗。2013年12月25日、2014年1月29日、2014年2月19日、2014年4月30日、2014年6月4日北京大学人民医院均出具了为期1个月的休假证明书，中航百慕公司认可已收到上述休假证明书的原件。2014年7月4日李巍曾向中航百慕公司提交北京大学人民医院于2014年7月2日出具的休假证明书，但中航百慕公司未予收取。

对此法院认为，2014年6月4日北京大学人民医院出具了为期1个月的休假证明书，中航百慕公司认可已收到上述休假证明书的原件，而李巍曾于2014年7月4日再次向中航百慕公司提交北京大学人民医院休假证明书而被拒收。

法院认为，依据上述事实可知，2014年7月1日至3日期间李巍尚在病假期间，鉴于此，虽中航百慕公司曾于2014年6月通知李巍于2014年7月返岗，但在李巍已向中航百慕公司提交休假证明书的情形下，中航百慕公司以李巍自2014年7月1日起旷工为由解除劳动合同，确存在违法之处。

案例二:医疗期满后员工未继续提交病休证明，单位按旷工解除劳动合同合法

——王明军与北京中关村开发建设股份有限公司劳动争议二审民事判决（2016）京03民终3158号

王明军最后工作到2012年10月21日，因患有腰椎间盘突出开始休病假。2012年11月1日，王明军与中关村公司签订医疗期协议，约定：“……在医疗期内，乙方须向甲方提供乙方社保定点医疗机构的相关诊断证明及假条，逾期不交的，公司将视为其医疗终结即医疗期满，医疗期满或医疗终结时劳动合同未到期的，乙方应到岗上班，如未经批准不到岗上班的，甲方按照旷工处理。……”。 

关于劳动关系解除，2015年4月7日，中关村公司向王明军送达劳动合同解除通知书，内容为：“王明军，根据您与本公司签订的劳动合同第二十二条第（二）款以及《劳动合同法》的相关规定，公司从即日起与您解除劳动合同，并停缴各项社会保险和住房公积金”。王明军主张其医疗期满之后回中关村公司要求上班，中关村公司领导让其回家等着，其继续交病假条。中关村公司主张王明军医疗期满之后未到公司上班亦未向公司递交病假条。

法院认为，王明军与中关村建设公司签订的医疗期协议明确约定了医疗期，医疗期满之后王明军未提供劳动，其虽主张系中关村建设公司领导要求其回家等着，且一直交病假条，但就此未提交相应的证据予以证明，本院不予采信。对王明军关于要求中关村建设公司支付其2015年4月1日至2015年4月8日工资的诉讼请求，不予支持。王明军医疗期满之后未再提供劳动合同，王明军与中关村建设公司签订的劳动合同亦明确约定旷工将解除劳动合同，故中关村建设公司无需支付王明军违法解除劳动关系赔偿金。

本案最具戏剧性之处在于王明军主张其医疗期满之后继续向中关村建设公司提交了病假条，在二审中向法院提交了病假条、病历、诊断证明等证据予以佐证（一审未提交）。中关村建设公司对于王明军提交的证据真实性不予认可，且表示该证据不能证明王明军向公司提交过病假条。

二审法院认为，因王明军医疗期满之后无故未向公司提供劳动，双方签订的劳动合同中明确约定旷工将解除劳动合同，故中关村建设公司以旷工为由与王明军解除劳动合同，合法有据。王明军要求中关村建设公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院依法予以维持。