【案情简介】

2010年1月，张某与A劳务服务公司建立劳动关系后被派遣至B公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，A劳务服务公司与张某签订协商解除劳动合同协议书，双方一致同意A劳务服务公司向张某一次性支付人民币48160元，同时双方劳动关系于2014年1月13日解除。 2014年4月，张某经肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。张某经当地劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。2014年11月27日，张某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与A劳务服务公司的劳动关系。该委裁决对于张某的请求事项不予支持。

【争议焦点】

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，劳动者与用人单位是否可以协商解除劳动合同？

【案例分析】

本案经过两审终审，审理过程分析如下：　

一审法院审理认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现张某与A劳务服务公司协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形，且双方的解除行为系真实意思的表示。张某为职业病致残程度柒级，且劳动合同也已到期，现A劳务服务公司不同意恢复劳动关系，张某要求自2014年1月13日起恢复与A劳务服务公司的劳动关系，于法无据，不予支持。张某不服，向上级法院提起上诉。

二审法院审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。二审法院据此判决，1、撤销一审判决；2、张某与A劳务服务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。