【裁判要旨】

       劳动者绩效考核处于末位，与劳动者不能胜任工作并不完全等同，故用人单位对某一岗位实行末位淘汰制，并不能仅凭绩效考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为，而需对绩效考核处于末位的劳动者经过能否胜任工作的审查后，根据审查结果得出能否调岗的结论。若该劳动者的确不能胜任工作，则用人单位可以对其实施调岗行为。

【基本案情】

       王波于2007年5月1日进入江森公司从事普通操作工工作，2008年7月起担任生产组长。劳动合同约定公司可以根据经营需要合理调整员工职位，员工对调整的职位和地点有申诉权，在经过考核、培训后不能胜任当前工作的情况下，公司在向员工说明情况后可以单方面变更工作内容等。公司违纪员工处理工作指导书中载明：如员工有不听从经理或主管的指示，不能完成规定任务，工作不负责任，不认真执行岗位职责，渎职等行为时，应予以通告，连续12个月内受到2次通告处理的，予以解除劳动合同。2014年9月29日，王波参加江森公司生产部例会，会议决定：班组长排名，名次排最后的做行动改进计划，实行末位淘汰制。2014年10月，王波考核业绩欠佳，排名末位，后续两个月王波考核业绩未有改进。之后，江森公司调整王波的工作岗位，安排王波至返修区担任操作工，遭到王波的拒绝。公司以累计进行两次通告处理为由解除劳动合同。王波向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江森公司支付违法解除劳动合同赔偿金。该会作出对王波请求事项不予支持的裁决。王波不服该裁决，起诉至上海市嘉定区人民法院，要求江森公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。

【裁判观点】

　　一审法院认为，公司系于2015年2月28日以王波累计受到两次通告处理为由解除劳动合同，王波清楚知晓江森公司违纪员工处理工作指导书的规定，江森公司有权依此规定对王波进行日常管理。用人单位发现劳动者不胜任工作时，可以调整劳动者的工作岗位，而王波与公司的劳动合同中对此亦有约定。王波曾参加公司生产部例会，知晓会议所作出的关于末位淘汰制的决定。在王波考核业绩欠佳时，虽制定改进行动计划书，但最终未取得理想效果。公司调整王波的工作岗位至返修区担任操作工，王波无任何正当理由拒绝公司的合理工作安排，且不听从公司管理人员的多次劝说，王波拒绝履行劳动义务的行为，系严重违纪行为。公司在劝说未果的情况下累计作出两次通告处理，并最终解除劳动合同，并无违法之处。一审法院判决驳回王波的诉讼请求。

　　一审判决后，王波不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

　　本案中，双方争议的焦点在于江森公司对王波实施的调岗行为是否恰当。其中还涉及一个问题，即末位淘汰制是否能够作为用人单位实施调岗行为的依据。

　　一、用人单位可以实施调岗行为的情形

       用人单位实施合法的调岗行为，应当具备一定的条件：首先，需在劳动合同或规章制度中写明有关条款；其次，岗位的调整以及与之相伴的薪酬调整需有合理性和正当性。对于用人单位合法的调岗行为，劳动者负有服从管理的义务。基于此，一方面，调岗是用人单位实施的一种管理行为；而在另一方面，调岗也是用人单位和劳动者对劳动合同的变更，而劳动合同变更的一个极为重要的内容正是劳动者工作岗位的变更。据此，劳动合同法第三十五条对于变更劳动合同的规定同时也是对于调岗的规定，即用人单位和劳动者可以在协商一致的情况下变更劳动者的岗位。结合相关法律法规与司法实践，依据劳动合同法第四十条第（一）项规定，用人单位也可以不经劳动者同意实施单方调岗行为。

　　二、绩效考核末位并不完全等同于不能胜任工作

       依据法律规定，当劳动者被认为不能胜任工作时，用人单位可以对其实施调岗行为，而若劳动者经调岗或培训后仍然不能胜任工作，则用人单位可以在提前30日书面通知劳动者本人或支付代通金后解除双方劳动合同。然而，有排名则必有先后，有先后则必有末位。绩效考核排名末位至多表示该劳动者相对于其他劳动者来说能力较弱，无法进而说明该劳动者无法达到其胜任所在岗位所必须达到的要求，不能排除同岗位所有劳动者都足以胜任工作的可能性。

　　本案中，江森公司虽然在生产部例会上决定对土波所在的班组长岗位实行末位淘汰制，但并不代表一旦王波绩效考核排名末位，公司即可对其进行调岗。事实上，江森公司亦非仅凭借王波绩效考核排名末位而对其实施调岗行为。

　　三、末位劳动者不能胜任工作时可将其从所在岗位淘汰

　　首先根据绩效考核情况将排名末位的劳动者筛选出来，随后由用人单位再就其能否胜任工作的情况予以审查。若其能够胜任工作，则仅采取一定的提示注意、警告等措施；若其的确不能胜任工作，再对其实施调岗行为。也即，并非末位一定淘汰，而是末位可能淘汰。

       司法实务中，用人单位往往根据自身对某一工作岗位而设置更为具体的标准以判断劳动者能否胜任工作，而人民法院在受理相关案件时，需对用人单位所设置的胜任标准做如下方面的审查：其一，该标准是否具体、明确和客观，是否能够实现量化或者可视化；其二，该标准是否合理，也即同岗位的劳动者是否能够达到该标准、该标准是否与劳动者的岗位和薪酬相匹配、劳动者是否必须达到此标准等因素。