【案情简介】

    2008年，吴女士通过与上海外服签订了一份为期2年的劳动合同，成为一家日用消费品公司的专属卖场导购员。

　　两年后，因为吴女士与“外服”的劳动合同期满结束，通过她所代理的日用消费品公司，她与一家市场营销公司签订了一份为期三年的劳动合同，约定时间从2011年6月至2014年5月，工作地点为公司指定的卖场门店。在三年劳动合同期满后，吴女士和小姐妹们又与公司续签了第二份为期三年的劳动合同。

　　2017年5月，按照以往的经验，公司应该来谈续签劳动合同的事宜了。吴女士与同事们都等着与公司签订一份无固定期限的劳动合同，保障自己今后的工作。可是，谁也没想到，业务员带来的却是一份公司发给她们的“强制”合同。所谓的“强制”合同，就是指公司强制规定吴女士等卖场导购员必须要选择合同中的第二种签订方式，即“以完成一定的工作任务为期限，自____年____月____日起至工作任务完成时即时终止……”规定以此方式签订第三份劳动合同，不然在两周的签订期限后，视为自动放弃续签劳动合同，与公司的劳动关系自然终止。除了劳动合同签订的方式与以往不同之外，在这份合同中还有一个不合理的条款：公司把原来指定卖场的工作地点更改成了车程为1.5小时的卖场皆可。在先后两次与公司的协商中，公司的人事均以“如果不服公司的安排，可去申请劳动仲裁”为由，拒绝了吴女士等人的意见。

　　根据仲裁中心的要求，吴女士拉出了工作6年多的社保缴费记录单，在2014年前后曾有三家名称不同的公司为吴女士等人缴纳了社会保险，吴女士也是在拉了单子后才发现这种 情况。根据吴女士之前签订的两份劳动合同， “第一份劳动合同上主体写的还是‘营销公司’，到了第二份劳动合同却成了‘市场营销公司’，在这一份强制她们签订的第三份劳动合同上，公司的主体又成了‘营销某分公司’。吴女士也搞不懂，她到底应该算是哪家公司的人了。

　　除了这份有“猫腻”的劳动合同之外，公司在平时的用工中也并不完全规范。以加班为例，由于吴女士的岗位属于综合计时工作制，因此她每个月正常工作时间应该为174个小时。“但是，我们做卖场导购的，肯定不是说8点上班就真的开始上班了，我们每天早上都要提早准备货物，下班后还要整理清点，实际每天至少要工作12个小时，平均下来一个月工作时间大概在180小时到225小时左右。”但正因为这个加班时间，引得吴女士与公司又有了争议。按吴女士所说，公司每个月为她们计算加班工资时都设有“封顶上限”：工作未满200小时的，加班费按174小时至200小时内超时工作时间来算；工作超过200小时的，加班费按至多36小时封顶计算，200小时以外的加班时间不作加班费计算。

　　公司则回应，关于‘强制’合同，公司认为是在与业务员的沟通中出现问题才导致的误会。今年5-6月，公司要对全公司近九成的业务员以及卖场导购员进行大规模的续签合同工作。具体分为两批，第一批为业务员，在与业务员续签劳动合同后，再通过他们（业务员）通知导购员来续签。在这之中，由于不少业务员自行选择签订了第二种劳动合同方式，即吴女士所说“强制”签订的“任务制”劳动合同，因此业务员在向导购员进行通知的时候就成了“要导购员需要在一定期限内签订第二种合同方式，不然就视为放弃签订劳动合同”的说法。

　　公司在注意到这个情况后，已经对所有业务员再次培训，同时通过群发微信的方式，让导购员可以自由选择签订合同的方式。公司表示，公司目前正在积极开展解释以及续签工作，员工完全可以自主决定是否与公司签订哪类劳动合同，完全没有“强制”签订某一类劳动合同一说。

　　对于员工所反映的合同中关于工作地点变更的情况，公司表示，由于市场经济的发展以及电子商务对于实体卖场的冲击，导致越来越多的卖场出现关闭柜台、倒闭等现象，变更员工的工作地点正是出于这样的考虑。“如果说指定门店的话，那么假如该卖场在短时间内经营不善倒闭了，是不是这名导购员要陷入无处工作的情况？我们设置1.5小时的车程门店，就是为了能够确保导购员在这种情况出现时，也能够在公司的合理安排下找到新的卖场、门店进行工作。”

　　关于劳动合同主体变更的情况，公司承认这完全是公司在与员工续签劳动合同时的一时疏忽，没有第一时间与员工进行积极的沟通导致的误会。“这其实只是我们公司的名称发生变化，其主体并没有改变，由于可以继续履行劳动合同，故未能及时通知劳动者。”对于吴女士所担忧的经济补偿金以及工龄等问题上，公司表示，公司承认吴女士等导购员多年来在公司工作的年限，如果员工仍不放心，公司可以出具一份员工工龄承诺书，保障她们的合法权益。

　　根据吴女士反映的加班设封顶上限，公司也做出解释：“作为公司的重要一环，导购员是公司与项目品牌方开展合作的关键员工，因为公司十分重视她们的工作状态。”之所以为导购员设立200小时工作时间的上限，公司表示还是出于对她们的关怀，不让她们工作超时过多。

　　【案情分析】

　　符合条件可主张无固定期劳动合同

　　对于吴女士所称在连续两次签订劳动合同后，公司“强制”要求签订某一种合同方式的做法，为违法行为。根据《劳动合同法》的规定，劳动者与用人单位订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。任何一方都不得强制对方签订劳动合同。

　　本案中，吴女士在2011年后先后两次与公司续订为期三年的劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第（三）项规定：劳动者有下列情形：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

　　从这一规定来看，劳动者想要与用人单位签订无固定期限劳动合同需要同时具备三个条件，即1劳动者自2008年1月1日后连续与同一企业签订了两次固定期限劳动合同；2劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第1、2项规定的情形；3企业提出签订劳动合同或者同意续订、订立劳动合同。所以，当吴女士在第二次固定期限劳动合同到期时，如未存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第1、2项规定的情形之一，即劳动者没有存在违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤、不能胜任工作的情况下，公司要与之续签劳动合同，应该签订无固定期劳动合同。

　　需要提醒的是，如果劳动者的劳动合同到期，用人单位最迟应在劳动合同到期后的一个月内与员工续签劳动合同，如果超过一个月的，用人单位应当向劳动者支付双倍工资。根据　　     

《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位提出不续签的，应该支付劳动者经济补偿金；如果劳动者存在《劳动合同法》第十四条的情况下要求续签无固定期限劳动合同的话，用人单位拒绝续签违法，应该支付劳动者赔偿金；劳动者不续签的话，除非是以用人单位提供的新的劳动合同约定的条件降低为由，才有经济补偿金。

　　劳动合同变更须遵循双方意愿

　　在劳动合同约定内容中，如果进行变更事宜，应遵循双方协商一致原则。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

　　在实践中，当事人在订立劳动合同时，有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定；在履行劳动合同的过程中，由于社会生活和市场条件的不断变化，订立劳动合同所依据的客观情况有时会发生变化，使得劳动合同难于履行或者难于全面履行，或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡，这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整。根据本条的规定，在一般情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，即可变更劳动合同约定的内容。

　　当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的，在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法是一种违约行为。如果在协商过程中，有任何一方当事人不同意所要变更的内容，则就该部分内容的合同变更就不能成立。必须提醒的是，劳动合同变更必须遵循与订立劳动合同时同样的原则，即遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

　　对于案件中存在的公司名称变更的情况，根据《劳动合同法》第三十三条的规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。如果只是名称变更、法定代表人变更或者分立、合并等情况，原劳动合同继续有效，不用重新签订劳动合同。如果经双方协商同意，也可以重新签订劳动合同。就像本案中，公司称合同主体只是名称发生变化而非公司主体变化，公司的经营、组成等仍不变，那么不影响其与劳动者的劳动合同继续履行。

　　加班不能以损害身心健康为代价

　　像吴女士之类的卖场导购员一般施行综合计时工作制，那么对于这一类工作的员工而言，加班时间又该如何计算？对于实行综合工作计时制的员工，应当在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调岗等适当方式，确保职工的休息休假权利。

　　对于综合计时工作制岗位，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、月、季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。